(1) 본안전 항변
소에 소송요건의 흠이 있어 소가 부적법하다는 피고의 주장을 말한다. 원래 소송요건의 대부분은
법원이 직권으로 조사하여야 할 사항이어서 피고의 주장을 필요로 하지 아니하므로, 이러한 경우의 본안전 항변은 법원의 직권발동을 촉구하는 것에
그치고 엄밀한 의미에서 항변은 아니다.
그러나 피고의 주장을 기다려 비로소 고려하여야 할 소송요건으로서, 임의관할 위반의 항변(민소
30조), 소송비용 담보제공의 항변(민소 117조, 119조) 및 중재합의 존재의 항변(중재법 9조), 부제소특약, 소취하계약 등이 있는데,
이것이야말로 진정한 의미에서 본안전 항변이라 할 것이다. 예컨대, 부제소특약이 있음에도 불구하고 이에 위반하여 제기한 소는 권리보호의 이익이
없어 각하하여야 한다(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결). 중재합의 존재의 항변은 본안에 관한 최초의 변론을 할 때까지
하여야 한다(중재법 9조 2항).
원고가 관할권이 없는 제1심 법원에 소를 제기한 것에 대하여 피고가 관할위반의 항변을 제출하지
아니한 채 본안에 관하여 변론을 하거나 또는 변론준비기일에서 진술한 경우에는 달리 법정의 전속관할이 없는 한 변론관할이 생긴다(민소 30조).
그래서 피고가 관할위반의 항변을 제출하면서 본안에 대한 답변을 거부하는 예가 있다. 본안에 관한 진술은 변론(준비)기일에 출석하여 말로
현실적으로 함을 뜻하므로, 피고가 변론(준비)기일에 출석하지 아니하거나 또는 변론을 하지 아니한 경우 또는 준비서면을 제출하여 그 기재사항이
진술간주되는 경우에는 변론관할이 생기
지 아니하고, 따라서 피고는 관할위반의 항변을 제출할 수 있다(대법원 1980. 9. 26.자
80마403 결정).
한편, 피고가 소송요건에 관한 사항이 아닌 것을 가지고 소송요건의 흠결이라고 주장하여 본안전
항변의 형식으로 진술하는 경우가 있는데(예컨대 본안에서의 이행의무가 없으므로 당사자적격이 없다고 진술하는 경우), 실무상으로는 피고가 어떤
사항을 주장하면서 '부적법하다' '각하되어야 한다' '당사자적격이 없다' '소의 이익이 없다'라는 등의 문구를 쓰면 이를 본안전 항변으로
취급하고 있다.
http://